Guten Tag,
vielen Dank für Ihre Frage. Am einfachsten macht man sich die Antwort darauf, wenn man schlicht (mit der hM) davon ausgeht, dass es zwei Pflichtverletzungen geben kann, auf die man jeweils abstellen kann: Den ursprünglichen Mangel und die Nicht-Nacherfüllung. Wenn eine davon zu vertreten ist, sind die durch die Pflichtverletzung verursachten Schäden zu ersetzen.
Richtig relevant wird das eigentlich nur beim Schadensersatz statt der Leistung im Kaufrecht (§§ 437 Nr. 3, 280 I, III, 281 BGB), wenn der Verkäufer (wie oft) den ursprünglichen Mangel nicht zu vertreten hat, die Nicht-Nacherfüllung dagegen schon. Dann ist im Rahmen des Vertretenmüssens zu differenzieren, welche der möglichen Pflichtverletzungen der Verkäufer zu vertreten hat.
Bei Mangelfolgeschäden (§ 437 Nr. 3, 280 I BGB) kommt es auf die Nicht-Nacherfüllung dagegen idR nicht an, sondern nur auf die ursprüngliche mangelhafte Leistung. Ausnahmsweise kann hier etwas anderes gelten, wenn der Verkäufer den (ursprünglich nicht zu vertretenden) Mangel trotz Hinweises des Käufers nicht beseitigt und dieser Mangel dann einen Schaden verursacht. Diesen Fall löst die wohl hM mit der Annahme, es handele sich um einen Verzögerungsschaden, und der Verkäufer sei mit der Nacherfüllung in Verzug gewesen (zweite Pflichtverletzung also: Nicht-Nacherfüllung). Alternativ kann man mit der Gegenmeinung von der einheitlichen Pflichtverletzung auch annehmen, dass der Mangel ab dem Moment, in welchem der Verkäufer ihn kannte und hätte beseitigen können (und müssen), vom Verkäufer zu vertreten ist, und den Anspruch dann aus § 439 Nr. 3, 280 I BGB geben.
Zu prüfen ist das hauptsächlich im Rahmen des Vertretenmüssens, gelegentlich schon im Rahmen der Pflichtverletzung, wenn diese unklar ist (wie zB im vorstehenden Beispiel der Verzug mit der Nacherfüllung).
Beste Grüße
Prof. Dr. Thomas Riehm
