Sehr geehrter Herr Professor Riehm, ich hätte noch eine Frage zur letzten Vorlesung im Werkvertragsrecht: Wie ist eine Situation zu bewerten, in welcher der Unternehmer theoretisch beide Arten der Nacherfüllung erbringen könnte, sein Wahlrecht nach § 635 I ausübt und dann die selbstgewählte Art wegen Unverhältnismäßigkeit nach § 635 III verweigert? Vielen Dank!
Guten Tag, vielen Dank für Ihre Frage! Nachdem § 635 III BGB nur die absolute Unverhältnismäßigkeit betrifft, kann die Einrede nur geltend gemacht werden, wenn die Nacherfüllung ingesamt, also beide Arten der Nacherfüllung mit unverhältnismäßigen Aufwendungen verbunden sind. Die Wahl des Unternehmers spielt dabei keine Rolle - sie geht der Verhältnismäßigkeitsprüfung nicht vor. Wenn nur eine der beiden Arten der Nacherfüllung unverhältnismäßig ist, kann er keine Einrede nach § 635 III BGB erheben und würde zur Nacherfüllung verurteilt (bzw. bei fruchtlosem Fristablauf zu den Sekundärrechten); er kann dann nur innerhalb der Frist noch wählen, ob er die verhältnismäßige oder die unverhältnismäßige Variante der Nacherfüllung durchführt. Beste Grüße Prof. Dr. Thomas Riehm
